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桂三力律师事务所张宏新律师为腾讯体育：置地广场宁汝超等21户业主代理的代理词

日期：2010-06-27     阅读：12,689次

尊敬的审判长、审判员： 
    桂三力律师事务所分别接受腾讯体育：置地广场宁某等21户业主委托，指派我们代理宁某等21户业主参与本案诉讼。现综合全案，发表我们的代理意见如下： 
    一、被告海公司（化名）迟延交房，事实清楚，21户业主作为原告分别诉请被告支付违约金，既有事实依据，也有法律依据。 
    1、被告违约事实客观存在，应依法承担违约责任。 
    在21户业主作为原告分别诉海公司案中，原被告双方签订的《商品房买卖合同》第8条分别约定了2005年12月31日和2006年4月30日两个具体的交房时间，但被告直到2007年3月31日才公告将房交付给原告，迟延交房时间最长的达1年零4个月。根据《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”显然，被告逾期交房已构成违约，故应承担相应的违约责任。 
    2、原告请求支付的违约金合法有据。 
    腾讯体育：违约金的计算，双方签订的《商品房买卖合同》第9条约定：“逾期超过180日后——买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，双方腾讯体育：违约金的约定，符合法律规定，被告应按合同约定的违约金计算方式分别向21户业主支付其迟延交房的违约金。 
    二、被告对其迟延交房的抗辩理由，均不成立。 
    1、被告提供的南建质字【2005】56号、南建质字【2005】57号和南府办【2006】171号等三份文件，均不能成为其延期交房的依据： 
    ①东盟博览会、投资峰会和国际民歌节（即“两会一节”）每年定期在腾讯体育：召开，因 “两会一节”而可能发生的短暂停工，系被告在订立合同时应当并能够考虑到的经营风险范畴，被告不能将其经营风险转移给原告； 
    ②若因政府的三份文件导致停工并需要延期交房，根据双方的约定，被告应将相关情况告知原告，方可据实延期，然而被告从未将政府下令停工的情况告知原告，故可推定为交房时间没有因政府的文件而变更。 
    2、被告提供的《腾讯体育：晴雨天气实况》，也不能成为其延期交房的依据： 
    首先，我们对被告提供的这份《腾讯体育：晴雨天气实况》的真实性、合法性和关联性均有异议。 
    这份《腾讯体育：晴雨天气实况》是由被告自行提供，而不是由法院依法调查得来的证据，我们对其内容及来源的真实性有异议。退一步而言，即便内容及其来源是真实的，其或许可以反映南宁辖区范围内有降雨情况，但具体为腾讯体育：的哪个城区降雨、降雨持续时间有多长，特别是置地广场所在的兴宁区是否在施工期内有降雨情况，都没有具体反映；另外，这份证据从内容上看，属于单位出具的书证，但却没有经办人或法定代表人签名或盖章确认，不符合由单位出具书证的规定，因此该书证不具有合法性；再则，这份书证没有具体说明哪些天属于连续降雨并因此导致停工的情况发生，与被告主张的延期交房没有关联性。 
    其次，被告没有就这份《腾讯体育：晴雨天气实况》提供证据证明降雨或者连续降雨构成其延期交房的不可抗力，并据实通知了原告。 
    《商品房买卖合同》第八条约定：“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，出卖人可据实予以延期。”《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”以上的约定和规定说明，在发生不可抗力的情况下，被告应当将发生不可抗力的情况及时通知原告并向原告提供相关证明，方可据实延期；而事实上，被告从来没有通知过原告有关施工期中发生不可抗力的事实，更没有向原告提供发生了不可抗力的证明，所以，即便降雨或连续降雨构成不可抗力，但由于被告没有履行相应的通知义务，故不能以此作为其延期交房的证据。 
    再次，我们认为，降雨或连续降雨均不构成不可抗力。 
    《合同法》第117条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我们认为，降雨或连续降雨不符合不可抗力的构成要件，理由是： 
    ①降雨或连续降雨是可以预见的。下雨天气为惯常天气现象，作为开发商在进行房屋开发前，就应当结合气象部门对未来天气状况的预测，合理地预计工期，以确保在约定交房日期前顺利完工； 
    ②降雨或连续降雨不会导致停工，换句话说，降雨或连续降雨是可以避免停工并能克服的正常事件。因为，在通常情况下，即便连续降雨无法进行室外施工，也不会导致室内装修停工。这是基本常理，无需原告举证证明。 
    三、消防部门的整改建议不能成为被告拒装防盗门的理由。 
    1、腾讯体育：公安消防支队给被告的复函，从内容上看，是腾讯体育：消防部门给被告提出的一些建议，既然是建议，那么，就不是针对被告依法作出的具有强制力的具体行政行为，这就意味着：被告将约定的防盗门改为防火木门不是行政部门强制命令的结果，而是其偷工减料、擅自变更合同的结果。此外，复函提出的整改建议方案一：1＃、2＃、3＃住宅门均设计为乙级防火门。从文字表述上看，“乙级防火门”并非 “乙级防火木门”，乙级防火门可以是木制的，也可以是钢制的，钢制的防火门可以同时具有防火和防盗功能，二者区别在于材质、功能和价格，钢制的价格高于木制的价格。从这点来看，消防部门建议安装的乙级防火门与双方约定安装的防盗门并不矛盾，防火防盗门在市面上早有销售，被告完全可以在不违反约定的情况下，给原告安装具有乙级防火功能的防盗门，这样既符合消防部门的建议方案，也不违背原被告之间的约定。 
    2、根据我国《合同法》第77条腾讯体育：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，我们认为，原合同约定被告安装的是防盗门，而被告在没有与原告协商变更合同条款的情况下，便擅自将合同约定的防盗门变更安装为防火木门，这显然已违反合同的约定。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现原告请求被告拆除其擅自安装的防火木门并安装为双方约定的防盗门，显然是请求被告继续履行合同的约定，理应得到法院的支持。 
    3、若被告坚持选择方案一安装防火门，那么，在此情况下，我们认为，被告要么按约定给原告安装钢制的防火防盗门，要么给原告以合理的补偿，这才符合合同的约定，也才体现合同的公平原则。 
    综上所述，我们认为，原告的诉讼请求既有事实依据，亦有相应的法律依据，应当得到法院的支持；而被告提出迟延交房和安装防火木门的抗辩理由，均因其未能提供合法有效的证据予以佐证而不能成立，依法不应得到法院的支持。 
    以上意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。谢谢！ 
    

                              代理人：桂三力律师事务所 
                              张宏新　　 律师 
                              罗次伟　 　律师 
                             二00七年六月二十一日

（该代理词6月25日发表于广西《法治快报》第五版上）